פורסם ב 29/10/2009 ע"י עו"ד דיאנה רוזנבוים

דיני מקרקעין הינו תחום משפטי אשר צבר תאוצה מוגברת בהקשר ישיר למחירי הנדל"ן הנוסקים בתקופה האחרונה.  בעסקאות מכירה ורכישה של דירות מגורים, רווח הנוהג לחתום על "זכרון דברים", מסמך ראשוני ותמציתי שנועד להבטיח את קיום העסקה, לאחר שיסוכמו מלוא פרטיה בחוזה מחייב שייערך בשלב מאוחר יותר.

 כלומר, מצד אחד מבקשים הצדדים ליצור תחושה של מחויבות לעסקה, אך מאידך, אינם רוצים ליטול על עצמם (ובצדק) בשלב ראשוני כל כך, את מלוא האחריות שבניסוח מסמך משפטי מורכב, בטרם בדקו את פרטי העסקה לעומק, בעצמם או באמצעות עורכי דינם.
 
לפיכך, נוצר ניגוד רעיוני בין המחויבות המובעת בזכרון הדברים לבין ההסכמה לכריתת חוזה מאוחר יותר, ממנה ניתן להסיק אפשרות להתחרט ולסגת מהעסקה.
 
כיון שכך, עולה השאלה, מה קורה אם זכרון הדברים אינו משתכלל לחוזה סופי? או במלים אחרות, האם בהיעדר חוזה, זכרון הדברים נחשב להתחייבות בת תוקף של הצדדים, העומדת בפני עצמה או שמא במצב כזה, זכרון הדברים יהא משולל תוקף משום שהיה רק שלב מקדמי במגעים שבין הצדדים, שלא הבשיל לידי חוזה ממש? 
 
מתי זכרון הדברים מחייב?
 
סוגית מעמדו הנורמטיבי של זכרון הדברים נדונה בהרחבה בפסק הדין המנחה בסוגיה זו, ע"א 158/77רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, בו קבע הנשיא ברק שני מבחנים מצטברים להבחנה בין שתי האפשרויות, בהתאם למבחני גמירות הדעת והמסוימות שבחוק החוזים:
1.      כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם ("גמירות דעת");
2.      קיום הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה ("מסוימות").
על כוונת הצדדים לומדים מהתנהגות הצדדים (לפני, במהלך ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים), וכן מתוכן זכרון הדברים עצמו.
 
פרטים מהותיים יכללו בדרך כלל את הצדדים להתקשרות, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה. יצוין, כי אם מתקיימת הדרישה הראשונה (כוונת הצדדים), מגמישים בתי המשפט את הדרישה השניה ומכירים בזכרון הדברים כבחוזה מחייב לכל דבר, גם בהיעדר חלק מהפרטים המהותיים, אותם ניתן להשלים (מתוך החוק, הנוהג או הנסיבות).
 
אם יעמוד זיכרון הדברים במבחנים אלו, הוא ייחשב ממילא "מסמך בכתב" ויקיים את דרישת הכתב של סעיף 8 לחוק המקרקעין, דרישה שבלעדיה לא משתכלל חוזה במקרקעין.  
 
על אף שכל מקרה נבחן לגופו, לרוב בתי המשפט נוטים להכיר בזכרון דברים כבחוזה מחייב לכל דבר, ולכן ההמלצה היא לא לחתום עליו (גם אם הצד השני מבקש, המתווך לוחץ ואתם מאוד-מאוד רוצים את הדירה).
 
יצוין בהקשר זה, כי ייתכנו מקרים בהם בית המשפט יסיק שלא היתה גמירת דעת להתקשר בחוזה, ולכן לא יתנו תוקף לזכרון הדברים, אולם מקרים אלה מעטים וההמלצה דלעיל בעינה עומדת. [לנימוקים לאי הכרה בזכרון דברים כבחוזה מחייב, לאחר שכבר נרשמה על פיו הערת אזהרה, ר' פסק דינה של השופטת ענת ברון בת.א. (ת"א)  001523/04 (ת"א) לויטץ נ' פולק, (27.3.2008) (פורסם באתר "פסק דין")].
 
מהן הסכנות בחתימה על זכרון דברים?
 
הסכנות למוכר:
מאחר וזכרון דברים נחשב לחוזה בעל תוקף משפטי מחייב, הקונה יכול לרשום על שמו הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין ("טאבו") על סמךזכרון דברים בלבד (!), וזאת מבלי ששילם מקדמה כלשהי למוכר (או שילם סכום סמלי בלבד להבטחת רצינותו) ומבלי שהצדדים סיכמו ביניהם את תנאי התשלום (סכומים ומועדים).
 
במצב כזה, המוכר עשוי למצוא את עצמו ללא הכסף ואף ללא אפשרות חוקית למכור את הדירה לרוכש אחר, עד אשר יסיר את הערת האזהרה, דבר אשר לשמו יצטרך לפנות בתביעה לבית המשפט ולקיים הליך שעלול להתברר ככרוך בהוצאות כיס רבות, זמן ממושך ומריטת עצבים מיותרת.
 
הסכנות לקונה:
לפני עיגון העסקה בחוזה, חובה לערוך סדרה של בדיקות משפטיות ותכנוניות שונות על מנת לברר את מצב הזכויות בנכס. מאחר והקניין במקרקעין עובר ברישום, יש לוודא, בין היתר, שהזכויות רשומות כדין על שם המוכר, שאין עיקולים, שעבודים או הפקעות, הערות אזהרה, מסים חריגים (כגון הטל השבחה) או זכויות צד ג' אחרות הרובצות על הנכס.
בדרך כלל, הקונה לא יודע את התשובות לכל השאלות הללו לפני החתימה על זכרון הדברים, ועלול למצוא את עצמו משלם כסף על דירה שלא יוכל לרשום על שמו לעולם או על דירה בה ייאלץ להשקיע כספים רבים עד כדי כך שהעסקה לא תשתלם לו (למשל במקרה שיש צורך להסדיר באופן חוקי חריגות בניה שהרוכש לא ידע עליהן מבעוד מועד, טרם החתימה על זכרון הדברים).
בעייתיות מבחינת שני הצדדים לעסקה:
 
1.   זיכרוןהדברים הוא מסמך תמציתי מאוד שלא מעניק לצדדים את ההגנות המשפטיות הדרושות. אין בו הצהרות צדדים לגבי תקינות הממכר, אין הסדרים של אחזקת כספים בנאמנות עד קבלת אישורי המס, לא מוסדר נושא הטיפול בחריגות בניה אם ישנן וכיוב'.
 
2.   מכיוון שזיכרון הדברים הוא חוזה מחייב, אם העסקה לא תצא אל הפועל, יוכל הצד השני לפנות לבית משפט בדרישה לאכיפה (קיום החוזה) ובכך לאלץ את הצד שאינו מעוניין בעסקה, לקיים אותה כלשונה (הגם שמרבית תנאי העסקה לא הוגדרו במסמך התמציתי – כלומר בזכרון הדברים).
3.   כדי לבטל זכרון דברים, יש צורך בפניה לבית המשפט, בהליך זהה להליך של ביטול חוזה, כלומר על סמך עילות ביטול הקבועות בחוקי החוזים (למשל: חוסר תום לב, מרמה, וכיוב'). וגם כאן, המשמעות היא צורך בניהול הליך משפטי אשר עלול להתברר כיקר, ארוך ומתיש, שתוצאתו הרצויה אינה מובטחת.
4.   משמתבצעת עסקה במקרקעין, יש להודיע על כך לרשויות המס תוך פרק זמן נקוב מיום הרכישה (30 יום בשומה רגילה או 50 יום במקרה של שומה עצמית). יום הרכישה הוא יום החתימה על מסמך העסקה או העברת התשלום הראשון (לפי המוקדם מבין השניים).
מועד החתימה על זכרון הדברים נחשב למועד רכישה לצורך הדיווח (ולא המועד המאוחר שבו נחתם החוזה המלא) ולכן מתקצר למעשה פרק הזמן הנתון לצדדים להגשת טפסי הדיווח לרשויות המס.
      איחור בדיווח עלול לגרור קנסות וריביות במקרה הטוב, ובצורך לפעול לביטול שומה גבוהה שהוציאו רשויות המס מיוזמתן, משלא נתקבל הדיווח במועד, במקרה הפחות טוב.
 
אז מה עושים?
1.  לא חותמים על זכרון דברים!
2. לוחצים ידיים ומעבירים את הפרטים לעורכי הדין לגיבוש תנאי העסקה בחוזה שיכלול את מלוא ההסכמות בין הצדדים וההגנות המשפטיות הנתונות לכל אחד מהם. לרוב, החוזה מוכן לחתימה תוך ימים ספורים, כך שאין סיבה להתחייב בזכרון דברים על כל הבעייתיות הכרוכה בו.   
3. במידה ואין מנוס, מעבירים את נוסח זכרון הדברים לעורך/ת הדין שלכם לבדיקה ואישור, לפני החתימה (זה אגב כלל בריא לתחומים רבים: לא לחתום על כלום לפני שקיבלתם אור ירוק מעורך/ת הדין שלכם).
4.  אם בכל זאת מצאתם את עצמכם לבד במערכה, מומלץ להוסיף סעיף בו נכתב שזיכרון הדברים כפוף לחתימת חוזה ואם לא ייחתם החוזה המוגמר תוך X ימים, מכל סיבה שהיא, יפקע תוקפו של זכרון הדברים. 

מאמר זה נותן סקירה כללית בלבד של הדין, איננו מהווה ייעוץ משפטי וייתכנו בו השמטות. על מנת להבין את המצב המשפטי החל בנסיבות ספציפיות, מומלץ להיוועץ בעורך דין.

מחפש עורך דין?
קבל הכוונה אישית

עוד כתבות בנושא

פינוי מושכר תוך עשיית דין עצמי

כידוע ולמצער, קיימת תופעה של שוכרי דירות המסרבים להתפנות מהדירה. האם ניתן לסלק שוכר כזה בכוחות עצמנו?להחליף את המנעולים לדירה? לפנות את חפצי השוכר? לנתק את זרם החשמל או המים לדירה? התשובה הקצרה היא "לא". לשם סילוק שוכר מהדירה נדרש הליך משפטי, שאם לא מקיימים אותו, עלולים להתחייב בהוצאות כבדות.

תרומתו של עו"ד בעת מכירת נכס

בואו נאמר לרגע, אם תצליחו לדמיין זאת, שהייתם מואשמים בחשד כלשהו לפשע ע"י המשטרה והייתם מגיעים לבית המשפט, לא הייתם הולכים ללא עו"ד טוב נכון? כך גם כשמתכוונים למכור נכס נדל"ן, עסקת נדל"ן היא אחת העסקאות החשובות שתעשו בחיים שלכם וישנן השלכות רבות לעסקה כזו הטומנות בחובן סכנות רבות שרק עו"ד טוב יוכל לזהות. חשוב מאוד להיעזר בעו"ד לענייני נדל"ן השולט בחומר ומכיר את החוקים השונים הקשורים למכירה ורכישה של  נדל"ן כאת כף ידו.

דיני מקרקעין - רכישת מגרש בעיני החוק

המיסים המוטלים על הרוכש והמוכר של מקרקעין מעוגנים בחוק מיסוי מקרקעין, בחלוף השנים עבר החוק תיקונים ושינויים רבים, על מנת להתאימו למציאות הכלכלית והנדל"נית העכשווית - סיקור מיוחד בנושא.

תיווך במקרקעין

מתי יש לשלם דמי תיווך למתווך במקרקעין? מהן חובותיו בתקופת הבלעדיות? מי רשאי לקבל רישיון תיווך? מה צריך להיות כלול בהזמנה בכתב בין מתווך לבין לקוח המזמין ממנו שירותי תיווך?

מחפש עורך דין?
קבל ייעוץ אישי